La ley 26529 no se reglamenta.

(Los acentos fueron obviados por cuestiones tecnicas)

Entro en vigencia el 21 de febrero de 2010, fecha en que debio ser reglamentada y no lo fue.

DE LEYES Y REGLAMENTACIONES.

El art. 99 de la Constitucion Nacional faculta al Poder Ejecutivo a reglamentar las leyes.
Esta facultad puede o no ser ejercida.

Desde el punto de vista de la reglamentacion, existen tres tipos basicos de leyes:

1. Las que no la necesitan, por ejemplo: los Codigos Penal, Civil o Comercial.
2. Las que pueden serlo, pero si no lo son igual tienen vigencia (aunque remitan parcialmente a una reglamentacion que nunca se dicte). En este grupo esta casi todo el articulado de la ley de derechos del paciente.
3. Las que deben serlo como requisito indispensable de aplicacion, como la que dispone la creacion de un organismo dejando al poder ejecutivo la asignacion de partidas y su incorporacion a la administracion central: si el presidente no dicta el decreto y le asigna fondos no hay forma de que adquiera vigencia real.

Estos son los tipos puros, dentro de una sola ley pueden coexistir partes de los tres tipos (asi pasa en la ley 26.529).

Ademas la reglamentacion puede ser muy util, para subsanar omisiones e incoherencias siempre que no se contradiga en forma evidente el texto legal.

¿QUE ES LO NO VIGENTE EN LA LEY POR FALTA DE REGLAMENTACION?

Los temas del “tipo 3” son:

• Para la historia clinica en general: las “nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organizacion Mundial de la Salud” y la forma de disponer de la misma pasados los 10 años de la ultima actuacion registrada.
• Para la historia clinica informatizada: la documentacion respaldatoria que debera conservarse y los responsables que tendran a su cargo la guarda de la misma. Todo lo demas esta vigente.

¿QUE DEBERIA REGLAMENTARSE SEGUN LA LEY?

La ampliacion de la obligacion de requerir consentimiento informado escrito a: procedimientos “que impliquen riesgos” y que no sean “internacion”; “intervencion quirurgica” ni “procedimientos diagnosticos y terapéuticos invasivos”, que ya estan incorporados.

Excepciones al consentimiento informado que no sean: “grave peligro para la salud publica” o “situacion de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por si o a través de sus representantes legales”.

La forma en que los legitimados para solicitar la historia clinica del paciente acreditaran su caracter de tal (el representante legal; el conyuge o la persona que conviva con el paciente en union de hecho, sea o no de distinto sexo y los herederos forzosos). Estas normas podrian no dictarse nunca y no afectarian la vigencia de los derechos y obligaciones ya establecidos.

LAS COSAS POR SU NOMBRE

La ley tiene defectos:

• Enuncia derechos sin fijar claramente sus limites o los establece en forma demasiado rigida sin contemplar excepciones sumamente razonables (circulacion de informacion médica y autonomia de la voluntad).
• Se superpone con varias leyes nacionales y locales sin derogarlas, inclusive ratifica tacita o expresamente su vigencia.
• Intentar modificar la ley seria “politicamente incorrecto” porque no faltara quien diga que es para disminuir los derechos del paciente y no creo que exista voluntad legislativa de hacerlo.

¿QUE DEBERIA CONTENER LA REGLAMENTACION?

Aclarar algunos conceptos y aprovechar las superposiciones para subsanar errores por exceso de rigidez u omisiones aunque se incurra en algun “exceso reglamentario” ya que la declaracion de inconstitucionalidad por esa causa es un procedimiento complicado.

PROPUESTAS:

• Las “directivas anticipadas”:
  Si nos atenemos al texto un paciente podria negarse a recibir una practica médica que le salvaria la vida (una transfusion de sangre o una amputacion) pero un terminal no podria elegir la “muerte digna”.
  El redactor no advirtio que eutanasia es toda “accion u omision que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte” y que tiene dos tipos: activa y pasiva. La “muerte digna” no es otra cosa que “eutanasia pasiva” que como “practica eutanasica” se tendra por “inexistente” de acuerdo al art. 11 de la ley.
  La reglamentacion deberia aclarar que no se considerara “practica eutanasica” la no prolongacion de la vida por medios invasivos en casos de enfermos terminales (o formula similar).
  La ley no contempla la objecion de conciencia médica, pero no la prohibe, la reglamentacion podria aclarar que si la aceptacion de una “directiva anticipada” violentare la conciencia del médico tratante podra derivar su atencion en otro profesional o establecimiento.
  · “Informacion clinica, intimidad y confidencialidad”:
• La ley prohibe suministrar esa informacion “a terceras personas” sin autorizacion del paciente (salvo incapacidad) o judicial, elevando a la categoria de “dogma de fe” los derechos a la intimidad y confidencialidad (art. 2º incisos c y d). No parece aceptar excepciones como si lo hace la ley 17.132 para “evitar un mal mayor”.
  Si nos remitimos al texto, un médico no podria revelar a la pareja sexual de un HIV positivo de esa condicion, ni siquiera aconsejarle “que se cuide”.
  La reglamentacion podria aclarar que no se consideraran “terceras personas” aquellas que por su relacion con el paciente estén expuestas a contagio.
  Respecto del peligro para la salud publica la misma ley 26.529 lo contempla ya en el inciso c) del art. 2 al final: "sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley Nº 25.326” cuyo art. 11 inciso d permite comunicar datos personales relativos a la salud por razones de salud publica y de emergencia. La reglamentacion podria establecer el procedimiento de comunicacion y aprovechando esa remision podria aliviarse el art. 8º que prohibe la exposicion de datos con fines académicos aclarando que no se considerara tal si se preserva debidamente la identidad del paciente “de conformidad con el art. 11 inciso d de la Ley Nº 25.326 (para la realizacion de estudios epidemiologicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de disociacion adecuados).

CONSENTIMIENTO INFORMADO

El Art. 5º que dice debe ser dado por el paciente, o por sus representantes legales y el 6º establece su obligatoriedad para casi toda practica médica “dentro de los limites que se fijen por via reglamentaria”.

Si dejamos al texto sin reglamentar un padre o esposo podria negar su consentimiento a una practica necesaria para preservar la vida de su hijo o esposa o representado, por ejemplo, por razones religiosas. Esta conducta estaria en contradiccion con el principio jurisprudencial que dice que la propia vida es disponible para un adulto lucido (fallo Bahamondez s/amparo) pero no la ajena, maxime si se trata de menores de edad.

La reglamentacion debe establecer ese limite eximiendo al médico o establecimiento de requerir ese consentimiento cuando se encuentre en peligro la vida de un menor de edad o de una persona incapacitada para darlo y el representante lo niegue.

¿Y LA AUDITORIA MEDICA?

Desde la sancion de la ley ha pasado a ser una actividad ilicita ya que el legislador olvido incluir a los financiadores entre los habilitados a examinar la historia clinica (arts. 19 y 20).

La reglamentacion deberia aclarar que los profesionales médicos auditores de las obras sociales o empresas de medicina prepaga que abonen los gastos médicos del paciente se encuentran comprendidos en art. 19 inciso c.

MEA CULPA Y ABSOLUCION

Reconozco que algunas de las propuestas podrian ser consideradas como “excesos reglamentarios” pero peor seria que la ley quede como esta.

Por el Dr. Floreal Lopez Delgado (estudiojuridico@lopezdelgado.com).

Fuente: Revista Medicos