El nuevo Código Civil estipula que pueden emitir el “consentimiento por
representación” el representante legal, el apoyo, el conviviente.
El consentimiento informado es el instrumento jurídico y ético que reconoce el
derecho a la autonomía de la voluntad en la relación médico-paciente.
Entendiendo como tal el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa,
como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
Este derecho personalísimo a la autonomía de la voluntad o libre determinación
involucra una primera obligación medica que es la información de riesgos (en los
estudios de diagnóstico; terapéuticas clínicas o quirúrgicas propuestas, etc)
que le permitan al paciente (o eventualmente a sus familiares o representantes
legales) evaluar las alternativas posibles, desde la negativa al tratamiento
hasta la aceptación parcial o total del procedimiento aconsejado.
En cuanto a la revocación se trata de una declaración unilateral de voluntad del
paciente incausada que retrotrae la situación al momento inicial.
De esta manifestación debe quedar constancia escrita en la historia clínica. Una
vez notificado el profesional de esta decisión deberá informar al paciente y
hacerle conocer su estado actual y el riesgo de prescindir de la asistencia
profesional, situación que también deberá constar en la historia clínica.
Sin embargo, en muchas oportunidades las personas que necesitan de los servicios
de un profesional de la salud no tienen las condiciones psicológicas,
psiquiátricas o físicas suficientes para tomar una decisión y expresar su
voluntad sobre el tratamiento a seguir.
El artículo 59 del nuevo Código Civil y Comercial nacional estipula que pueden
emitir la decisión por sustitución o “consentimiento por representación” el
representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el
allegado que acompañe al paciente.
CONSENTIMIENTO POR REPRESENTACIÓN: NUEVO CONCEPTO DE “FAMILIA”
La normativa legal recepta un nuevo concepto de familia, tal como la realidad se
nos impone, en su sentido amplio, es decir no se limita a considerarla como tal
a su concepción tradicional, sino que ahora es familia, no sólo el cónyuge, sino
también lo es el “conviviente”, por lo que se acepta normativamente, por primera
vez en el código de fondo a la unión convivencial.
La inclusión del conviviente, como posible representante del paciente es una
forma de reconocer la diversidad de modelos de familia que hoy existen. Ejemplo
de ello resulta ser la sanción de la ley nacional de Matrimonio Igualitario
26.618/2010, que admite una conformación familiar diferente a la otrora clásica
definición de matrimonio.
INCORPORACIÓN DE LA FIGURA DEL “ALLEGADO” AL PACIENTE
La incorporación del allegado al paciente entre los facultados para tomar
decisiones sanitarias implica el respeto del principio de primacía de la
realidad en el ámbito de las relaciones de familia, dándole importancia
significativa a los vínculos afectivos de hecho. Por ejemplo, pude ser un amigo
que convive -transitoriamente- por razones laborales o de estudio con el
paciente por un tiempo prolongado.
También lo encontramos plasmado en el Decreto 415/06, reglamentario de la ley
26.061 de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en su
artículo 7: “Se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’,
‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’ y ‘familia ampliada’,
además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y
adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por
afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al
concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la
niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia
personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección”.
REPRESENTANTE LEGAL
También se encuentra posibilitado de decidir por el paciente el representante
legal, quien podría ser el tutor, el curador (con función de cuidar a la persona
y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud), los
progenitores de un menor o la persona designada por el propio paciente en forma
previa a encontrarse en tal situación.
SISTEMA DE APOYOS
Otra figura que se incorpora a la legislación de fondo es la de los apoyos,
regulada en el artículo 43 del nuevo Código Civil y Comercial. Las medidas de
apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para
el ejercicio de sus derechos.
Pero es excepcional, porque la figura del apoyo es una forma de dar cumplimiento
con la normativa convencional suscripta por Argentina, en particular con la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006 Nueva York).
Así se ha dicho: “Considerando que las personas con discapacidad pueden y deben
ser consultadas para tomar decisiones sobre su propio cuerpo y sobre su salud y
autorizar y conocer los tratamientos médicos que reciban. Esto implica
complementar y acompañar, no a suplantar, su voluntad”.
¿Para qué actos médicos es válido el consentimiento de representación?
Los actos médicos que podrán autorizar los terceros decisores, se encuentran
determinados por su gravedad. No cualquier paciente imposibilitado absolutamente
de expresar su voluntad va a ser sustituido en la decisión, sino sólo aquel que
se encuentre en una situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un
mal grave para su vida o su salud.
¿Cuándo el médico puede prescindir del consentimiento?
En ausencia de todos los posibles sustitutos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave
al paciente. Es decir en caso de “emergencia y urgencia” conceptos estos que
escapan al saber jurídico, dependiendo para ello del grado y diferenciación que
realicen los servicios de emergencias sanitarios los que clasificaran en función
al deterioro o peligro para la salud o vida del paciente.
Las decisiones por sustitución como una necesidad o como una posibilidad no es
una cuestión menor. El tratamiento médico sin consentimiento del propio paciente
es, en realidad, un tratamiento involuntario que debería permitirse sólo en
situaciones excepcionales.
Los mecanismos de sustitución en la decisión deben regularse como una
posibilidad ante casos extremos, es decir, una medida de última ratio o “última
razón” o “último argumento” lo que puede interpretarse como que es el último
argumento posible en el tiempo o bien que es el argumento definitivo que hace
innecesario seguir argumentando en el mismo sentido y que es muy superior a todo
argumento en sentido contrario.
Fuente: Los Andes
